包括非典型担保 非典型担保是什么，非典型担保合同有哪些（非典型担保与混合担保）

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• 1、包括非典型担保 非典型担保是什么
• 2、法考客观题:非典型担保与混合担保

1、包括非典型担保 非典型担保是什么

非典型担保包括转让担保、所有权保留和合同违约金。非典型担保是指双方签订的法律制度，以特定对象作为担保对象，用于确保特殊债务的完成。非典型担保是由社会发展和交易的自发性引起的，然后慢慢使用。法律没有要求其作为案例理论认可的担保，主要包括转让担保和所有权保留。以上是包括相关内容的非典型担保。

非典型担保一般属于控制权益转型发展的担保。在转让担保规章制度中，虽然担保设置人一般可以再次占用担保，但担保的使用权或其他财产权必须转让给债务人。借款人承担债务后，转让的控制权将退还给转让担保设置人。在所有权保留规章制度中，卖方将出售的担保交给买方后，担保的使用权仍留在卖方手中。买方偿还合同款或履行其他承诺责任后，担保的使用权转让给买方。本文主要写非典型担保，包括相关知识点，仅供参考。

2、法考客观题:非典型担保与混合担保

担保关系的认定」

1.当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。

2.设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

|「约定担保物权的效力」

债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。

|「让与担保」

指为担保债务的履行，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将担保标的物的财产权形式上转让至债权人名下，使债权人在不超过担保目的范围内取得担保标的物的财产权，债务人到期清偿债务，债权人将该财产权返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的非典型担保。

|「履行期届满后达成的以物抵债协议」

当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

1.当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。

2.当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

|「履行期届满前达成的以物抵债协议」

当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

【贰】让与担保

|「让与担保的两种类型」

1.让与担保

指已经将担保标的物的财产权以完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的让与担保。此种让与担保具有物权效力，债权人享有“让与担保物权”。

2.后让与担保

指尚未将担保标的物的财产权以完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的让与担保。后让与担保尚不具有物权效力，但根据区分原则，不影响“让与担保合同”的效力。

|「让与担保与物权法定的关系」

1.《民法典》第116条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”这是关于“物权法定”的规定，包括种类法定（类型强制）与内容法定（类型固定）两方面内容。

若持“刚性的”物权法定主义，所谓物权法定中的“法”仅限于全国人大及其常委会制定的法律，则让与担保违反物权法定。

2.若持“物权法定缓和主义”，所谓物权法定中的“法”，不仅包括全国人大及其常委会制定的法律，还包括习惯法（《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”）。

同时，可以确定在我国长期经济实践中，已经形成了让与担保属于担保物权的习惯法，故让与担保不违反物权法定。

|「让与担保合同性质的认定」

观点1：担保信托合同。

让与担保合同所追求的经济目的系为履行债务提供担保，但其釆用的法律手段系向债权人移转标的物的财产权，但双方订立合同时具有一致真实的效果意思，属于担保信托合同。

观点2：隐藏行为。

双方移转财产权的协议属于“双方虚假行为”，根据《民法典》第46条第1款属于无效合同，双方提供让与担保的协议属于“隐藏行为”，若不存在法定无效事由，让与担保合同有效。

|「“让与担保”的法律效力」

1.让与担保合同有效

理由：区分原则。让与担保物权设立与否，不影响让与担保合同的效力。

2.流质契约条款无效

让与担保合同部分无效，即其中的“流质契约条款”无效。

3.让与担保物权设立

理由:《担保合同》有效、且已按法定方式完成公示，债权人即可对物享有“让与担保物权”。债务人到期未清偿还款义务，债权人可以通过“协议折价归债权人所有”或者通过“拍卖、变卖并就变卖价款受偿”的方式优先受偿。已经设立的让与担保物权具有物权效力。核心：须经清算。

4.让与担保物权的权能。

（1）不承认“归属型让与担保”的效力，只承认“处分型让与担保”的效力；

（2）不承认“流质型让与担保”的效力，只承认“清算型让与担保”的效力。

|「“后让与担保”的法律效力」

1.让与担保物权未设立

因为债务人尚未将为债权人办理过户脊记。因此，让与担保物权未设立。

2.让与担保合同有效

根据区分原则，未发生物权变动，不影响合同的效力。因此：

（1）债权人有权依照有效的《担保合同》请求债务人进一步履行担保义务，为其办理过户登记。自为债权人办理过户登记时，成立“让与担保”，一切都按照“让与担保”的规则办。

（2）若债务人拒绝为债权人办理过户登记，因此给债权人造成损害的（比如因债权人不能享有优先受偿权而遭受的损害），债权人有权依照生效的《担保合同》请求债务人承担违约责任。

3.流质契约条款无效

无论是否办理过户登记，《担保合同》中的流质约条款是无效的。债权人主张实现担保时，均须经清算。

4.后让与担保的效力

若债务人一直没有为债权人办理过户登记，则二人间仅成立后让与担保，不具有物权效力。只具有债的担保效力。

若债务人到期不履行还款义务，债权人只能诉请债务人履行借款合同，不能诉请债务人履行买卖合同（理由：维持担保合同内容的从属性）。

债权人依照借款合同起诉获得胜诉生效判决后，债务人仍不履行到期还款义务的，债权人有权申请法院拍卖、变卖标的物并以变卖所得价款用于清偿借款本息。但须经清算，多退少补。【注意】不具有优先受偿效力、不具有优先于其他债权人优先受偿的效力

。

【叁】保兑仓交易

|「保兑仓交易概述」

“保兑仓”交易的当事人，包括担保人、承兑方与仓储方三方，是三者的简称。

1.保兑仓交易作为一种新类型融资担保方式，其基本交易模式是，以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方（或者仓储方）受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额作为担保。

2.其基本的交易流程是：卖方、买方和银行订立三方合作协议，其中买方向银行缴存一定比例的承兑保证金，银行向买方签发以卖方为收款人的银行承兑汇票，买方将银行承兑汇票交付卖方作为货款，银行根据买方缴纳的保证金的一定比例向卖方签发提货单，卖方根据提货单向买方交付对应金额的货物，买方销售货物后，将货款再缴存为保证金。

|「保兑仓交易的合同关系」

1.在三方协议中，银行的主要义务是及时签发承兑汇票并按约定方式将其交给卖方，卖方的主要义务是根据银行签发的提货单发货，并在买方未及时销售或者回赎货物时，就保证金与承兑汇票之间的差额部分承担责任。

2.银行为保障自身利益，往往还会约定卖方要将货物交给由其指定的当事人监管，并设定质押，从而涉及监管协议以及流动质押等问题。

3.一方当事人因保兑仓交易纠纷提起诉讼的，人民法院应当以保兑仓交易合同作为审理案件的基本依据，但买卖双方没有真实买卖关系的除外。

|「保兑仓交易的注意事项」

1.无真实贸易背景的保兑仓交易

保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提。双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形，应当认定有效。

保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保责任。

2.保兑仓交易的合并审理

当事人就保兑仓交易中的不同法律关系的相对方分别或者同时向同一人民法院起诉的，人民法院可以根据民事诉讼法司法解释第221条的规定，合并审理。当事人未起诉某一方当事人的，法院可以依职权追加未参加诉讼的当事人为第三人，以便查明相关事实，正确认定责任。

【肆】混合担保实现顺序

|「共同担保的各自情形」

1.共同物保（按份共同物保和连带共同物保）。

2.共同人保（即共同保证，按份共同保证和连带共同保证）。

3.物保与人保并存：混合担保。

|「约定的按份共同担保」

1.每一个担保人的担保份额，按其各自约定的份额承担即可，各个担保人之间没有任何牵连关系，也就不存在相互的追偿关系；每一个担保人承担各自担保的份额后，各自向债务人追偿自己承担的数额即可。

2.比如同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。

|「连带共同担保」

连带共同担保又分为三种形态：连带共同保证，连带共同物保，连带人保与物保竞存，其中后者又分为主债务人提供的物保与保证竞存，和第三人提供的物保与保证竟存。

1.连带共同保证

（1）在外部，连带共同保证人对外承担连带责任，债权人可以任意选择其中一人承担全部或者部分担保责任；

（2）在内部，其中某一连带共同保证人承担责任后，有权向主债务人追偿。

（3）至于可否向其他保证人追偿，则要看保证人签订保证合同时有无意思联络。

2.连带共同物保

（1）在外部，连带共同物保人对外承担连带责任，如果物保人都是第三人，债权人可以任意选择其中一人承担全部或者部分担保责任；如果债务人提供的物保与第三人提供的物保竞存的情形下，债权人选择实现物保之间是否有顺序，存在不同意见。但一般认为，债权人应该先实现债务人提供的物保，而后不足的再实现第三人提供的物保。支付宝红包口令：承担连带责任

（2）在内部，其中一个物保人承担担保责任后，当然可以向债务人追偿；如同连带保证一样，如多个第三人提供物保时有意思联络，则也可以向其他物保人追偿相应份额（也即分担）。当然，如无意思联络，则不支持多个第三人物保人相互追偿。

3.混合担保：连带人保与物保的竞存

（1）分类又分为债务人提供的物保、人保竞存和第三人提供的物保、人保竞存两类情况。

（2）两类的共同点

由于都未约定担保份额，所以对外都共同承担连带责任。

（3）两类的重大区别

①债权人实现债权的先后顺序

在债务人提供的物保、人保竞存情形项下，债权人必须先实现债务人提供的物保；不足的，再实现保证人的保证。

但是，在第三人提供的物保、人保竞存情形下，不存在这一先后顺序，这意味着债权人可以在第三人的物保与第三人的人保之间，任意选择其中一个承担全部或者部分担保责任。

②承担担保责任之后的追偿问题

在债务人提供的物保、人保竞存情形项下，保证人承担保证责任后，自然可以也只能向债务人追偿自己承担的数额；

在第三人提供的物保、人保竞存情形下，任何第三人承担责任后，可以向主债务人追偿；如担保人在担保合同中约定可以相互追偿意思的，当然可以相互追偿，如无约定，则不可以相互追偿。

【小结】债务人提供物保与第三人保证并存，实现债权有法定先后顺序，保证人承担补充责任，且有单向追偿权。第三人提供的物保与第三人保证并存，实现债权无法定先后顺序，且保证人与物保人之间如有连带担保的约定，可相互追偿，否则，民法典并不支持相互追偿。

4.最复杂的混合担保：主债务人物保、第三人物保、人保竞存

如到期债务不能清偿，则：

（1）债权人先实现债务人的物保

（2）次之，选择实现第三人的物保或者第三人的保证责任，不存在实现债权的法定先后顺序；

（3）第三人承担担保责任后，都可以向债务人追偿全部份额；第三人彼此之间如有约定可以相互追偿相应份额，如无约定，民法典不支持相互追偿。

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