逆向选择和道德风险，逆向选择和道德风险的区别（风险代理费损失应当由谁承担）

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• 1、逆向选择和道德风险的区别
• 2、实践中，风险代理费损失应当由谁承担？

1、逆向选择和道德风险的区别

逆向选择和道德风险的区别主要包括不同的含义、不同的特征和不同的含义。逆向选择是指在信息不对称的情况下，一方的选择使自己受益，损害他人，市场调整供需的功能失败，没有实现积极的选择。道德风险是指一方利用信息不对称的优势在交易中增加自身利益，而另一方受损。

逆向选择的特征具有应对特征，是指一方为自身利益提供劣币。第二个特征是认知差异不能消除，是指主观价值观导致的价值认知差异不能消除。

道德风险的特征是内生的，这意味着交易者对利益和成本的内在考虑是风险的基础。第二个特征是损害他人利益的特征，即风险制造商和风险承担者通常不是同一方。第三个特征是牵引特征，即风险制造商将被利益诱惑，并将风险转移给另一方。

2、实践中，风险代理费损失应当由谁承担？

风险代理，通俗地理解是打赢官司再支付代理费，其收费往往较为高昂。当事人在签订合同时，往往会约定代理费由违约方承担，在纠纷发生之后，如果守约方选择风险代理，并已经先行实际支付风险代理费，是否可以请求违约方转付呢？

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风险代理费承担的三种观点

审判实践中，是否支持风险代理费转付主要存在以下三类观点：

1. 否定风险代理费

对守约方请求违约方承担风险代理费的请求绝对不予支持，理由有三：

第一，风险代理费并非必然发生的实现债权的费用，守约方与代理人协商以收回债务为给付条件，这存在一定收取风险因素。

第二，风险代理费具有一定奖励性，胜诉结果作为额外计收代理费的条件。

第三，风险代理制度固有其弊端，有可能会引发代理人逆向选择的道德风险，损害委托人的利益，并且存在引发恶意诉讼的风险。

2. 全部支持风险代理费

风险代理费未超过政府指导最高价的，守约方请求违约方承担该风险代理费，法院全部予以支持。

理由是当事人约定了代理费的承担方式，而风险代理费也属于代理费，只要其标准未超过风险代理费政府指导价格的最高标准，未违反法律、行政法律的强制性规定，应予支持。

3. 部分支持风险代理费

守约方请求违约方承担风险代理费的，法院可参照一般代理费收费标准部分予以支持。理由是根据《民法典》第五百八十四条可预见性规则，违约方应当对违约后产生代理费损失的数额有所预见，超出违约方可预见的代理费损失，应当由守约方自行承担。

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风险代理费应予部分支持

我们赞同部分支持风险代理费的观点，在尊重守约方与违约方合意的基础上，通过引入可预见性规则，限制守约方不合理地增加代理成本，实现守约方与违约方的利益平衡。

1. “绝对否定”不可取

首先，守约方与违约方约定了代理费的承担主体，如果绝对否定风险代理费，这明显违背了当事人的意思自治。

其次，风险代理费虽然不属于必然发生的损失，但如有当事人约定，赔偿范围将不再以“必然发生”为条件。

再次，如果以风险代理费具备奖励性质作为否定风险代理费的理由，“风险代理费具备奖励性质”已暗含“守约方自己承担损失”之意，属于前提包含结论的循环论证，难以作为有力的论据。

此外，风险代理费收费数额往往远高于一般代理，容易引发虚假诉讼，应当予以限制，但是绝对否定风险代理费，则存在矫枉过正之嫌，不符合比例原则。

2. “部分支持”优于“全部支持”

部分支持风险代理费，较全部支持观点更具优势。风险代理费虽属于代理费的一种形式，但违约方转付代理费的责任范围应当受可预见性规则的限制，实际发生的风险代理费不必然得到支持。

其一，代理费作为一种损失，应当受到可预见性规则的限制。违约方与守约方在缔约时未特别约定风险代理费的承担，风险代理收费方式往往远高于一般代理，超出违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

其二，如果代理费采取模糊方式约定即可要求违约方承担全额风险代理费，守约方可能不顾合理性，支付高额的代理费，极易引发道德风险。

其三，可预见性规则并非对守约方与代理人之间意思自治的否定，而是在守约方与违约方之间分配损失。运用可预见性规则，可以通过适当的违约成本促使当事人及时履约，守约方有权请求违约方承担合理的风险代理费损失。

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风险代理费损失的具体分配

当事人约定代理费由违约方承担、守约方已实际支付风险代理费的，可按以下方式分配风险代理费损失：

1. 胜诉金额作为计算基数

胜诉金额指生效法律文书支持守约方的债权金额，原则上以守约方胜诉金额，而非诉请金额作为违约方承担风险代理费的计算基数。

但存在例外情形，如违约方在诉讼中履行债务，守约方撤诉，并向代理人支付风险代理费，守约方再次请求违约方承担风险代理费，此时，风险代理费的承担责任较为复杂。尽管守约方的胜诉金额为0元，但实际发生的风险代理费仍属于守约方为实现债权而支出的费用，违约方完全不予承担，有违合同约定，应当将违约方已履行金额纳入到承担风险代理费的计算基数中。

2. 一般代理作为计算标准

违约方的可预见范围应当限于一般代理标准，按照订立代理合同时履行地的市场价格计算，如有政府指导价格的，政府指导价可作为考量标准。

第一，风险代理收费标准往往高于一般代理，违约方的可预见范围应当限于守约方以更为常见的一般代理方式聘请代理人。

第二，一般代理费的收费标准存在市场化趋势，违约方应按市场价格承担责任，如有政府指导价格的，政府指导价可作为考量标准，例如，代理合同履行地为上海市，可参照《上海市法律服务收费政府指导价标准》（沪价费[2009]004号）的标准处理。

第三，在上述一般代理费收费幅度内，通过判断代理人耗费的工作时间、法律事务的难易程度以及代理人社会信誉和工作水平，法官酌定违约方承担代理费的具体标准。

3. 案件阶段数量

守约方实现债权过程中产生的代理费，可能贯穿于一审、二审、发回重审、再审以及执行程序等多个阶段，法官需要判断案件阶段数量。

首先，根据生效法律文书，去除违约方无需承担风险代理费的阶段。例如，守约方不服一审判决，上诉并申请再审，均被法院驳回，那么守约方在二审与再审阶段产生的代理费不应当由违约方承担。

其次，不同阶段的代理费计算方式存在差异。例如，代理合同履行地为上海市，根据《上海市律师服务收费政府指导价标准》（沪价费[2009]004号）第四条第（五）项规定，单独代理二审、再审、执行案件的，按照一审阶段收费标准执行；曾代理前一阶段的，后一阶段起减半收取。

当事人约定代理费由违约方承担、守约方已实际支付风险代理费的，违约方承担风险代理费的责任范围应当受可预见性规则的限制，守约方关于风险代理费的请求，法院应考虑守约方胜诉金额、一般代理计算标准、案件阶段数量等因素综合认定。

来源：民商事审判实务

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